HUKUK BİLİM MİDİR?

Kutuptan üç paralel daha uzak yerde hukuk dogmatiği altüst olur. Hakikatin ne olduğunu tayin eden bir meridyen, hak sahibinin kim olduğunu tayin eden birkaç senedir. Ne garip adalettir ki, hudutlarını bir ırmak veya dağ silsilesi çizer. Pirenelerin bu tarafında doğru olan öte yanında yanlış olur.
Pascal

ÖZET

Hukuk alanında yapılan çalışmaların ve uygulamaların bilimsel bir yönü olup olmadığı konusundaki tartışmalar yeni değildir. Söz konusu tartışmaların bir sonuca varabilmesi için bilim ve hukuk kavramları üzerinde durulması gerekir. Bu amaçla aşağıda önce bilimin tanımı ele alınmış, daha sonra “hukuk bilim midir” sorusu bazı başlıklarla örneklendirilerek anlatılmaya çalışılmıştır.

Anahtar kelimeler: Hukuk, Bilim, Felsefe

ABSTRACT

Discussions about whether the studies and practices in the field of law have a scientific aspect are not new. In order for these discussions to reach a conclusion, it is necessary to focus on the concepts of science and law. For this purpose, first the definition of science is discussed below, and then the question of "is law a science" is tried to be explained with some sample titles.

Keywords: Law, Science, Philosophy

1) Bilim Kavramı

Bilimin en geniş tanımı bilimsel yöntemleri (deney, gözlem ve mantık) kullanarak nesnel bilgi edinmektir. Oysa hukuk emsal, kıyas, hakimin hukuk yaratması ve yasa gibi verileri kullanarak, yanlışlanabilir ya da doğrulanabilir olmayan “hüküm”ler elde eder. Hukukun elde ettiği şey bilgi değil temel olarak “hüküm”dür. Hükümlerin tabanındaki veriler bilimsel olabilir, olmayabilir de. Örneğin hangi cezanın ne etki yaratacağı bilimsel bir araştırmaya dayanabilir. Ancak bu araştırmalar hukuk bilimi değildir. Şöyle örnekleyebiliriz, bilimsel faaliyetlerle dünyanın eğik olduğunu dikilitaşların gölgesinden anlayabilir, eğim farkının olduğu mesafeyi ölçüp oran orantı yaparak dünyanın çevresine dair bir fikir edinebiliriz. (Eratosthenes gerçekten de henüz m.ö 2.yy’dayken bunu başardı) Elde ettiğimiz bu fikir, gözleme deneye akıl yürütmeye dayalıdır. Ve günümüz teknolojisi tarafından denenerek yanlışlanabilir düzeydedir. Oysa cinayetin müeyyidesinin müebbet hapis olması bir bilgi değil, hüküm kabul edilebilir. Eğer bunu bir yasama çalışması olarak düşünüp, “müebbet hapis, katilleri caydırır” şeklinde bir bilgi bir önerme olduğunu kabul etsek bile bu fikir deney ya da gözlemle ortaya çıkan bir fikir değildir. Ve tüm toplumu sabit bir değişkenle denemediğimiz sürece de yanlışlayamayız. Zaten yapabilsek bile bu hukuk değil sosyolojinin konusu olur.

Bir diğer fark da ispat ve şüphecilik hususundadır. Bilim tarih boyunca şüpheci düşünceden ve sorgulayıcı bir zihin yapısından faydalanmıştır, bunu da yanlışlanabilirlik kavramıyla taçlandırmıştır. Oysa hukukta sorgulama “denetlenebilirlik” ile gerçekleşir. Bu ise normatif ve hiyerarşik bir denetimdir.

Bir diğer nokta hukukta ispat konusunun bilimdeki ispat konusundan çok daha farklı olmasıdır. İspat kavramı genellikle“karinelerle” açıklanmaktadır. Karineler ise “olağan hayatın akışı” tabirinden beslenen çoğunlukla sezgisel varsayımlardır. Bu varsayımlar kimi zaman amaçsal da olabilirler. Örneğin masumiyet karinesi böyledir. Ceza davalarında “Şüpheden sanık yararlanır” diyerek ispat çizgisi daha yukarı çekilmektedir. Her halukarda hukuktaki şüphe, ispat gibi kavramlar “bilimsel” kavramlardan çok daha farklıdır.

Fransız Matematikçi Blaise Pascal ve Alman Hukukçu Kirchmann gibi isimler kişilere, toplumlara, zamana ve mekana göre değişebilen böylesi bir disipline “bilim” denemeyeceğini savunmuştur. Fransız matematikçi Blaise Pascal’ın şu sözleri oldukça meşhurdur: Kutuptan üç paralel daha uzak yerde hukuk dogmatiği altüst olur. Hakikatin ne olduğunu tayin eden bir meridyen, hak sahibinin kim olduğunu tayin eden birkaç senedir. Ne garip adalettir ki, hudutlarını bir ırmak veya dağ silsilesi çizer. Pirenelerin bu tarafında doğru olan öte yanında yanlış olur. Pascal özellikle “Hukukun coğrafyaya ve ülkelere göre değişkenliği” üzerinde durarak bilim olamayacağını ifade etmektedir. E. Hirsch ise tüm bu görüşleri değerlendirerek hukuk bilimi değil, “klasik hukuk bilimi” tabirini kullanmıştır. Buna göre hukukçu “hukuk kurallarının yer zaman kişi yönünden geçerlilik alanlarını tespit etmekle uğraşır”. Eğer hukuk disiplinini yasama veya yargılama faaliyeti olarak kabul edeceksek bilimsel bilgi değil hüküm yaratıldığını kabul etmeliyiz. Bu hükümlerin tabanındaki veriler bilimsel olabilir, olmayabilir de. Örneğin hangi cezanın ne etki yaratacağı bilimsel bir araştırmaya dayanabilir. Ancak bu araştırmalar hukuk bilimi değildir. Eğer hukuk disiplinini varolan tüm sistemleri inceleme faaliyeti olarak kabul edersek tıpkı Ernst Hirsch’in ortaya çıkardığı sonuç gibi aslında bu bizi bir bilimden çok bir tasnifçilik ve tarihçilik etkinliğine götürür. Sonuç olarak söyleyebilirim ki hukuk bilim değildir ama bilimsel düşüncenin ürünü olabilir. Bilimsel düşünce ise kısaca “bilime dayanan araştırıcı, eleştirici, nesnel düşünce” olarak tanımlanabilir. (Bilimsel düşüncenin gelişimi ve ne olduğu uzunca incelenmesi gereken bir konu olduğu için detaylandırmayacağım.)

Ayrıca hukukun birçok ana kavramı aslında felsefenin konusudur. Örneğin Hak, adalet, suç, ceza vb. Hukuku ilgilendiren hemen hemen her kavram felsefe ile yakından ilgilidir. Konunun daha iyi anlaşılması bakımından bazı kavramları inceleyeceğiz.

a- Kürtaj

Etik tartışmalarının en hararetli konularından biri “kürtaj”dır. Kürtaj aynı zamanda hukuki bir boyutta içerir.

MAVİ

Yasal; istenildiğinde mevcut.

YEŞİL

Irza geçme, annenin hayatına tehlike, bedensel sağlık ya da ruh sağlığı sorunları, sosyoekonomik faktörler ve/veya fetüs bozukluğu durumlarında yasal

SARI

Irza geçme, annenin hayatına tehlike, bedensel sağlık ya da ruh sağlığı sorunları ve/veya fetüs bozukluğu durumlarında yasal

KAHVERENGİ

Irza geçme, annenin hayatına tehlike ve/veya bedensel sağlık ya da ruh sağlığı sorunları durumlarında yasal

TURUNCU

Annenin hayatına tehlike ve/veya bedensel sağlık ya da ruh sağlığı sorunları durumlarında yasal

KIRMIZI

İstisnasızca yasa dışı

GRİ

Bölgeye göre değişir

Türk Hukukuna göre ;İstenmeyen gebeliği sonlandırmak için gebeliğiniz ilk 10 haftası boyunca, herhangi bir sağlık sorununuz olmasa da kürtaj yaptırma hakkına sahipsiniz. Medeni durumunuz her ne olursa olsun kürtaj hakkından faydalanabilirsiniz. Tecavüz sonucu hamile kaldıysanız 20 haftaya kadar kürtaj olabilirsiniz. Türk Ceza Kanunun 99. Maddesi “kadının mağdur olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde” yasal kürtaj süresini 20 hafta olarak düzenliyor.

Bir bebeği doğduktan bir hafta sonra öldürmeyi yanlış kılan nedenler, aynı zamanda onu anne karnında öldürmeyi yanlış kılan nedenlerle aynıdır. Burada öncelikle şunu sorabiliriz: Bir bebeği öldürmeyi yanlış kılan şey nedir? Buna gelen yanıtlar şunların bir karışımı olacaktır:

1- Bebek bir kişidir ve çiğnenemez hakları vardır.
2- Bebek bilinçli bir canlıdır ve bilinçli canlıları öldürmek yanlıştır.
3- Bebek acı hissedebilir ve acı hissedebilen bir canlıya acı çektirmememiz gerekir.

Fakat dikkat edersek, bir haftalık bir bebeği öldürmek bu nedenlerden dolayı yanlışsa, o zaman anne karnındaki bir fetüsü öldürmek de aynı nedenlerden yanlıştır. Örneğin 1’i ele alalım. Bir insanın bir kişi olma süreci nerede başlar? Anne karnından çıktıktan sonra mı? Bir dakika öncekiyle aynı fizyolojik ve bilişsel yapıdaki bir canlının, sırf bir dakika önce anne karnında olduğu için bir kişi olmadığını, bu yüzden haklara sahip olmadığını iddia etmek makul değildir. Dahası, doğum sırasında vücudunun yarısı çıkmış bir bebeğin haklarını nasıl tartışacağımız sorusu da ortaya çıkmaktadır. Eğer böyleyse, kişilik ve haklar doğumdan önce oluşmalıdır. Peki ne kadar önce? Kalbinin atmaya başladığı vakit mi ? Bilince sahip olmaya başladığı vakit mi? Burada bilincin ne zaman oluşmaya başladığı sorusu hayati önem arz etmektedir. Bu konuda kesin bir fikrimiz olmasa da, bunun hamileliğin 20. haftası civarında olduğunu söyleyebiliriz, bu durumda 20. haftaya kadar kürtajın ahlaki olduğu söylenebilir. Fakat burada bir sıkıntı vardır, bazı bebeklerin 21. haftada doğduğu ve yaşayabildiği bilinmektedir. Eğer durum buysa, bebeklerin daha erken doğamayacağına (diyelim, 19. haftada) dair kesin bir kanıtımız da yok demektir. Eğer bebekkırım yanlışsa ve bebekkırımı yanlış yapan sebepler fetüsün öldürülmesini de yanlış yapıyorsa, kürtajın izin verilebilirliğini daha da erkene çekmemiz gerekmektir. Bu da kürtajın, en iyi ihtimalle hamileliğin ilk iki haftası dışında, yanlış olduğu sonucuna varmamızı sağlar.

Bunun yanında kürtaj karşıtı başka argümanlar da vardır. Bunlardan biri, Don Marquis tarafından “Why Abortion is Immoral” (Neden Kürtaj Gayriahlakidir, 1989) makalesinde sunulmuştur. Marquis şunu söylemektedir:

Eğer bizim gibi yetişkin insanları öldürmenin yanlış olduğuna sadece inanıyorsak ve nedenini anlamıyorsak, kürtajın gayriahlaki mi yoksa ahlaken izin verilebilir mi olduğunu nasıl gösterebiliriz? Buna dair bir açıklama geliştirebilmek için önce şu sorunsuz varsayımdan başlayabiliriz: Bizi öldürmek yanlıştır. Peki neden? ... Bizi öldürmeyi yanlış kılan şey ne öldürmenin katil üzerindeki etkisi, ne de kurbanın arkadaş ve yakınlarına olan tesiridir; bunu yanlış kılan kurban üzerindeki etkisidir. Birinin hayatını kaybetmesi, onun yaşayabileceği en büyük kayıplardandır.

Birini öldürmek onu hayatın tüm deneyimlerinden, geleceğe dair planlarından ve eğer öldürülmeseydi yaşayacağı hazlardan mahrum bırakmak demektir. Birini öldürmek kötüdür, çünkü öldürmek, kurbanı yaşayabileceği en büyük kayıplardan biriyle yüzyüze bırakır.

Buradan hareketle şu söylenebilir: Fetüslerin de bizim gibi önlerinde açık bir gelecek vardır ve onu öldürmek demek, onu yaşayabileceği bu deneyimlerden, zevklerden, planlardan vb. mahrum etmek demektir. Bu nedenle kürtaj yanlıştır. Ancak bunun tam tersi de doğrudur. Kürtaj ile fetüsün dünyaya gelerek çekecekleri acı, ızdırap, üzüntüden kurtarmakta mümkündür.

Kürtajı savunan argümanlar yok değildir; hatta kürtaj yanlısı argümanların kürtajın bir hak olarak tanınmasında rolünün büyük olduğu söylenebilir. Bu argümanlardan en bilineni, Judith Jarvis Thomson’ın Viyolinist düşünce deneyidir ve kürtaj tartışmalarını derinden etkilemiştir. Thomson şöyle bir senaryo hayal etmemizi ister:

Bir sabah uyandığınızda kendinizi yatakta bilinçsiz bir viyolinistle sırt sırta buluyorsunuz. Bu, ünlü ve bilinçsiz bir viyolinist. Bu viyolinistin ölümcül bir böbrek hastalığına yakalandığı ortaya çıkmış ve Müzik Severler Topluluğu tarayabilecekleri tüm tıbbi kayıtları taramış ve sadece sizin kan grubunuzun ona yardım edebileceğini öğrenmiş. Bu nedenle sizi kaçırmış ve geçen gece viyolinistin kan dolaşım sistemini sizinkine bağlamışlar, böylece böbrekleriniz sizin ve onun kanından zehirleri çekmek için kullanılabiliyor. Eğer bağlantıyı keserseniz o an ölecek fakat dokuz ay içinde hastalığı iyileşecek ve bağlantıyı güvenli biçimde çıkarabileceksiniz.

Thomson, bu durumda bağlantıyı kesmememizin kahramanca olabileceğini söyler; fakat bu bağlantıyı kesmenin gayriahlaki olduğunu göstermez. Sizden talep edilen şey (9 ay boyunca viyoliniste bağlı kalmak) çok fazladır ve burada sizin insanların hayatını kurtarma yükümlülüğünüz boşa çıkmaktadır. Birçok felsefeci bu düşünce deneyini ve argümanı başarılı bulmuştur. Fetüsün canı önemli olsa bile, bir kişiye 9 ay boyunca bebeği karnında taşıması gerektiğini ve bunun neden olacağı tüm sıkıntılara katlanmak zorunda olduğunu söylemek ahlaken sıkıntılı görünmektedir. Bu nedenle kürtaj, ahlaken izin verilebilirdir.

Sonuç olarak; “Kürtaj” etik konusudur ve hukuku yakından ilgilendirir. Etik bir bilim olmayıp felsefenin konusudur. Bu nedenle kürtaj konusu da felsefi konu olmaktadır. Felsefe bir bilim olmadığına göre kürtaj konusu etrafında düşünürsek hukukta bir bilim değildir.

b- Veganizm

Gittikçe gündelik hayatta daha çok karşımıza çıkan vejetaryenizm, ahlak felsefesinin ilgilendiği konulardan biridir ve gittikçe akademik dünyadan felsefe dışı camiaya da taşmaktadır. Burada özet olarak değineceğimiz tartışma, hayvanların bizim zevklerimiz için (yemek gibi) öldürülüp öldürülemeyeceği, et yemenin ahlaki olup olmadığı sorusudur. Konuyu daraltmak için “herhangi bir hayvan eti” yerine “et endüstrisinin ahlakiliğini” baz almak durumundayız.
1. Acı çekebilen canlılara, eğer iyi bir sebebimiz yoksa, acı çektirmemeliyiz.
2. Modern et endüstrisi, hayvanlara haklı çıkartılamayacak derecede çok büyük acılar çektirmektedir.
3. O halde et endüstrisini destekleyecek hareketlerde bulunmak (i.e, bu endüstriden gelen etin kullanıldığı yerde yemek yemek) ahlaken yanlıştır.
Burada 1 numaralı öncülün doğruluğu açık görünmektedir. 2 numaralı öncülün doğruluğu da geniş çapta kabul görmektedir. 3 de 1 ve 2’den otomatik olarak çıkmaktadır. O halde vejetaryenizm ahlaken doğru tavırdır. Buna karşı çıkanların öne sürdüğü argümanlardan bazıları şöyledir:
1. Hayvanlar ne ahlaki fail, ne de ahlaki hastadır (moral patient). [Ya da kısaca: Hayvanlar ahlaki özne değildir.]
2. O yüzden hayvanlara uygulanan muameleler herhangi bir ahlaki statüye sahip değildir.
3. O yüzden et yemek ahlaken izin verilebilirdir.
Burada bazı terimleri açmamız gerekiyor. Ahlaki fail, bilişsel kapasitesinden dolayı diğer ahlaki faillere ve ahlaki hastalara karşı sorumlulukları olan kişidir. Ahlaki hasta ise, ya fizyolojik ya da bilişsel kusurlarından dolayı ahlaki fail olamayan; fakat diğer ahlaki faillerin onlara karşı sorumlulukları olduğu kişilerdir. Örneğin bebekler ya da akıl hastaları ahlaki fail değil, ahlaki hastadır. Bizlere karşı bir ahlaki sorumlulukları yoktur (çünkü sorumluluk alabilecek kapasitede değildirler), fakat bizim onlara karşı ahlaki yükümlülüklerimiz vardır (canlarını yakmamak, yardım etmek gibi). Ahlaki özneliği ise, ahlaken alakalı olmak olarak tanımlayabiliriz. Benim bir taşa yaptığım bir şey (ona vurmak gibi) ahlaken alakasızdır, çünkü taş bir ahlaki özne değildir. Tim Hsiao, “Indstrial Farming is Not Cruel to Animals” (Endüstriyel Çiftçilik Hayvanlara Karşı Acımasızlık Değildir, 2017) makalesinde, 1’i şöyle gerekçelendirmektedir:
1. Ahlaken alakalı olabilmek için, bir canlının rasyonel bir doğaya sahip olması gerekmektedir.
2. Hayvanlar rasyonel bir doğaya sahip değildir.
3. O halde hayvanlar herhangi bir ahlaki statüye sahip değildir.
4. O halde hayvanlara yapılan muameleler, ahlaki bir alaka arz etmez.

Burada rasyonel bir doğaya sahip olmakla kast edilen şey, düşünme kapasitesine sahip olmaktır. İnsanlar ahlaken alakalıdır çünkü ahlaki bir özne olabilecek koşullara sahiptir; fakat insan olmayan hayvanların akıl yürütme kapasitesi bizimkine benzer değildir. Bu yüzden insanlar ile insan olmayan hayvanlar arasında keyfi olmayan bir fark vardır, bu fark da ahlaki alakayı doğurmaktadır. Hayvanlar acı çekebilse bile, bu acı ahlaki bakımdan bir şey ifade etmemektedir. Bu nedenle endüstriyel çiftlik ahlaken kınanabilir bir uygulama değildir. Burada Hsiao’nun çektiği sınırın sezgisel olarak hatalı göründüğü söylenebilir. Hayvanlar, rasyonel bir doğaya sahip olmadıkları için çektikleri acıların tercihte bulunurken göz önüne alınmaması gerektiği savı sağduyuya aykırı görünmektedir. Durduk yere bir kediyi tekmelemenin ahlaken sorunlu bir davranış olduğu, bu sorunun nedeninin de kedinin acı çekmesi olduğu bariz gibidir. Hsiao’nun rasyonalitenin ahlaki statüyü belirleyen tek etken olduğu iddiasının savunulması gerekmektedir. Şimdi kısa verilen bilgiler ışığında “et tüketmek için hayvan öldürmek yasal, bu amaç dışında hayvan öldürmek serbest mi olmalıdır ?” Bu soru saçma olarak gelebilir ancak tüm dünya da et tüketimi için hayvan öldürmek yasalken bu amaç dışında hayvan öldürmek cezai müeyyide içerir. Görüldüğü üzere hukuku yakından ilgilendiren Hayvan Hakları aslında etik ile ilgilidir. Etik bir felsefi alan olduğuna göre hayvan hakları yasası bir felsefi konudur.

c - Ötenazi

Ötenazi kavramı, ilk defa Bacon tarafından kullanılmıştır. Yunancada “eutanasia” kökünden gelmektedir. “Eu” iyi, güzel, “thanatosis” da ölüm anlamındadır. Kısaca ötenazi; ızdırapsız tabi ölüm, iyi ölüm, tatlı ve acısız ölüm, kolay rahat ölüm gibi kelime karşılıklarını ifade etmektedir. Ancak Hipokrat’ın yemininde “Talep olsa dahi hiç kimseye öldürücü zehir vermemeye veya tavsiye etmemeye” söz verilmiştir. Almanya’da Hitler döneminde ise ötenazi çarpıtılarak kötüye kullanılmıştır. Hitler, “Yaşaması faydasız ve bünyesi bozuk insan toplumdan atılmalıdır” diyerek binlerce insanın ölümüne sebep olmuştur. İradi ötenazi ilk defa 1980’li yılların ortalarında Hollanda’da mahkemelerce koyulan şartlara ve tıp bilimince koyulan koşullara uygun olmak suretiyle açık şekilde ve cezai takibat konusu yapılmaksızın uygulanmaya başlanmıştır. Türk Hukukuna göre Hasta Hakları Yönetmeliği Madde 13 gereğince “Ötenazi yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahil, kimsenin hayatına son verilemez “

Dünya Tabipler Birliği Venedik Bildirgesi, ötenazi konusundaki en önemli kilometre taşlarından biridir. Bu bildirgenin ilk iki maddesinde hekimin asıl görevinin hastayı iyileştirmek ve acılarını dindirmek olduğu ve iyileşmeyeceği bilinen bir hastalık durumunda bile bu ilkenin değişmeyeceğine değinilmektedir. Oysa hekimin, hastanın yararına olduğunu düşündüğü bir durumda pasif ötenaziye izin verilebileceği Dünya Tıp Asamblesi tarafından kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere farklı görüşler mevcuttur. Ötenazi uygulaması da hukuki olarak ülkelere göre değişiklik göstermektedir. Açıkça görüldüğü üzere ötenazi bir etik konusudur ve hukuku da yakından ilgilendirir.

d) Hakimin Takdir Yetkisi

Adalet bir değerlendirme mekanizması olarak insan faaliyetlerinin ve eylemlerinin doğruluğunun ölçüsüne dönüşmektedir. Bu temelde hâkimlere aittir. Suçun doğru değerlendirilmesinde hakim, kendini unutmalı, ancak gerçeğin tarafında yer almalıdır. Hâkimin amacı sadece gerçeği ortaya çıkarmaktır, onun ile ilgili söylenenler ise onu ilgilendirmemelidir. Aynı zamanda, dikkat etmek gerekir ki cezanın adil olmasının şartı hâkimin tarafsızlığı ve parayla ele alınmamasına bağlıdır. Cicero’ya göre: “Verilen hükümler karşılığında para alınması suçtur. Beraat etsin diye birisinden para almak daha da büyük suçtur”. Demokritos ise yazmıştır: “Parayla alınan bir şey adil olmaz”. F. Bacon bu fikri netleştirerek demiştir: “Hâkimlerin keskin zekâlı olmaktan ziyade bilgili, kanıtları ortaya çıkarırken daha fazla merhametli, kendine güvenmelerinden ziyade, daha çok dikkatli olmaları gerekir”.

Çoğu zaman sorunun çözümü suçlunun şahsiyetinin niteliği ile ilişkili oluyor. İnsanları ayıran özelliklerin çok olması onları kesin kriterlere bağlı normatif nitelikli ölçülerle ifade olanağı sunmuyor. Muhakeme sürecinde cezanın belirlenmesi sırasında sübjektiflikten kaçınmak imkânsızdır. Subjektifliğin benimsendiği yerde bilim olur mu ? Ülkemizdeki yargı tecrübesi karakteri ve derecelerine göre aynı olan suçlara mahkemeler tarafından farklı cezalar verildiği görülmektedir. Hâkimin takdir yetkisi daha çok hâkim kararının temelinde duran ahlaki, pratik ve pedagojik şartların toplamıdır. Ahlaki şartların etkilediği şeyler nasıl objektif olabilir ? Hangi hükmün doğru olduğundan kim emin olabilir ? Her hâkimin evrensel kategorilerle düşünme becerisi aynı olabilir mi ? Hâkimin takdir yetkisi ceza tayininde adil karar almak açısından önemlidir. Ancak aynı takdir yetkisi adaletsiz karar verilmesine de neden olma tehlikesi içermektedir. Takdir yetkisinin olması da olmaması da bir adaletsizlik ortaya çıkarabilmektedir. V. P. Najimov’un der ki: “Muhakeme sürecine iştirak edenler, özellikle sanık ve hukukçu, hâkimler tarafından somut ceza tayini karşısında acizdirler. Hâkimler bu konuda kendilerinin kötü moralini, itham olunana karşı olumsuz sezgisel duygularını ve başka bu gibi herhangi bir nesnel hususları içerebilirler”. Hâkimin takdir yetkisi alanının daraltılmasıyla belirlenen hükmün yasa ve doğrululuk derecesinin artmasına da emin değiliz. Bu konuda güvence de yoktur. Kısaca yapılan açıklamalar ışığında görülmektedir ki hakimin takdir yetkisi dahi felsefi bir boyut içerir.

e- Suç ve Ceza Kavramı

Hukuku ilgilendiren ana kavramlardan biri ‘suç’ kavramıdır. Her toplum cezayı kendi ahlak kuralları, zihniyeti, adetleri, ayrıca suç durumu açısından adil bulur. Suç kavramı da ceza kavramı da bu nedenle subjektiflik içerir. Bir ömür hapis cezasının idam cezasından daha adil olması ne ile belirlenmektedir? Norveç mevzuatında 70 kişiyi kasten öldürme cinayetine göre, 21 yıl hapis cezası doğru mudur? Asya ve Doğu’nun bazı ülkelerinde kasıtlı adam öldürme veya tecavüze suçu dolayısıyla öngörülen idam cezası doğru mu? Adaletin çeşitli anlamlarının olmasına göre cezanın işlenen duruma uygunluğunu belirlemek mümkün olmamıştır. Norveç’te 70 kişiyi öldürmüş teröristi, rahat ortamda, 2 odalı koğuşta tutmak kaydıyla, 21 yıl hapis cezası verilmesi yürürlükteki mevzuat açısından adil olabilir. Fakat bu, söz konusu cezanın dünya kamuoyu ve sıradan Norveçliler açısından adil olduğu anlamına gelmez. Avrupalılara göre, bazı ülkelerin, özellikle Orta Asya ülkelerinin ceza kanununda küçüklere tecavüz etmekten dolayı idam cezasının uygulanması adaletin ihlalidir ve kelimenin geniş anlamında, o halkların gelişmişlik düzeyini olumsuz karakterize ediyor. Ancak bu, Avrupalıların tutumudur. O ülkelerde ise kamuoyu ve yasa koyucular, söz konusu fiile göre bu tür cezanın verilmesini âdil olduğu düşüncesindedirler. Suç kavramı bile yerellik içerir. Yerellik içeren bilimsel olabilir mi ?

Dünyada, hapis cezasının öngörülmediği bir ceza kanunu yoktur. Aynı zamanda bu ceza türü diğerlerinden daha yaygın kullanılmaktadır. Her bir ülkenin hapis cezasının sınırları farklıdır. Örneğin Belçika’da hapsin alt sınırı 5 yıl, üst sınırı ise 30 yıldır. Aynı zamanda orada müebbet hapis cezası da vardır. Hollanda’da ceza çekme süresi bir günden başlar ve en fazla 15 yıla kadar çıkar (özel durumlarda 20 yıl olabilir). İsviçre yasalarında suçlular 1 yıldan 20 yıla kadar devletin lehine ağır çalıştırılmakla birlikte hapishane hayatına mahkûm edilebilirler. Ayrıca 3 günden 3 yıla kadar cezaevinde ceza çekme de vardır. Çin’de süreli (6 aydan 15 yıla kadar) ceza çekme dışında, süresiz, yani müebbet ceza çekme de öngörülmüştür. Aynı zamanda, Çin yasalarında idam cezası da mevcuttur. Gürcistan mevzuatında da müebbet hapis teriminin yerine “süresiz ceza çekme” terimi kullanılmıştır. San Marino cezaevinde minimum ceza çekme müddeti 3 ay, maksimum ise 35 yıldır. İnsan öldürmenin cezası hemen hemen her ülke de farklı cezalar içermektedir. Hangi ülkede verilen ceza doğrudur ?

Entelektüel seviyeleri yüksek olan vatandaşlara verilen yumuşak ceza, eğitimsiz ve az eğitimli kişilere verilen ağır cezanın uygulanması kadar güçlü etki yapabilir. Buradan mantıksal olarak aşağıdaki hüküm ortaya çıkıyor: Eğer biz ceza sisteminin yumuşak olmasını istiyorsak, o zaman vatandaşların eğitim ve ahlak seviyesinin yükseltilmesiyle ilgili düşünmemiz gerekecektir. Bu nedenle, idam cezasının olduğu ülkelerin tercihini anlayışla karşılamamız mı gerekir ?

Hegel suçla ceza arasında denge kurulmasından yanadır. Fakat bu denge özel eşitlik olmayıp, tahmini değerlendirme ile saptanılan bir eşitliktir. Tahminin olduğu yerde bilimsellik olur mu?

İdam cezasının hem taraftarları, hem de karşıtları adalet ilkesine dayanıyorlar. Bununla ilgili A. F. Kistyakovski şöyle der: “Bu iki zıt sonuca getiren adalet anlayışı nedir? Bazıları diyorlar ki idam cezası kutsal müessese ve o benim taleplerime uygundur. Diğerleri ise diyor ki idam cezası bende tiksinti hissi yaratır, çünkü o gerçeğe değil, güce dayanır” Kistyakovski doğru bir tablo çizmektedir. Sonuç olarak idam cezası ile ilgili tartışmaların felsefi bir yönü vardır. Hatta suç ve ceza ile ilgili her türlü cümle felsefi bir yön içerir. Bu kadar belirsizlik içinde hukukun ana konusu suç ve ceza kavramı ne kadar bilimsel olabilir.

KAYNAKÇA

1- https://tr.wikipedia.org/wiki/KemancıDüşünceDeneyi
2- Prof. Dr. İlham RAHİMOV Suç ve Ceza Felsefesi
3- https://morcati.org.tr/dogum-kontrolu-ve-kurtaj-hakki
4- http://vgntr.com/hayvan-yeme-etigi/
5- Ötenazi ve Etik Kaynak - Ankara Üniversitesi
6- https://metapolitik.net/idam-bir-ceza-midir
7- Yaşam Hakkı: İdam, Kürtaj, Ötenazi ve Siyasal Sorumluluk Dr. Siyaset Bilimci Y. Furkan ŞEN Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi 2015 19 (2): 1-26
8- Thomson, Judith Jarvis (1971) “A Defense of Abortion”, Philosophy and Public Affairs, 1: 47–66.
9- HUKUKUN BİLİMSELLİĞİ ÜZERİNE Doç.Dr. Selâhattin KEYMAN